Особенности составления адвокатом проекта договора купли продажи

Содержание

1. Вопросы на тему ЕНВД
2. Вопросы на тему налоги
3. Вопросы на тему НДС
4. Вопросы на тему УСН
5. Вопросы на тему налоги
6. Вопросы на тему НДС
7. Вопросы на тему УСН
8. Публикации на тему сборы ЕНВД
9. Публикации на тему сборы
10. Публикации на тему налоги
11. Публикации на тему НДС
12. Публикации на тему УСН
13. Вопросы на тему ЕНВД
14. Вопросы на тему сборы
15. Вопросы на тему налоги
16. Вопросы на тему НДС
17. Вопросы на тему УСН

Договор купли продажи. Именно этот документ опротестовывали во всех арбитражных судах РФ наиболее часто. Вот и возникли вопросы: как правильно составить это соглашение, для того, что бы не допустить рискованных пунктов и не стать одним из участников спора в суде? На эти и другие вопросы ответит адвокат Коллегии адвокатов «Титул» Воинова Маргарита Андреевна.

Договор купли продажи действительно оспаривался в суде чаще других документов. Так по статистике за 2016 год, судами договор купли продажи считался недействительным более 330 000 раз, в тоже время как договор аренды только 58 000. Так как правильно составить договор купли продажи?

1. Согласовать предмет договора

Самое главное из положений – это согласование предмета договора купли – продажи. Предмет сделки должен быть четко описан и иметь точное определение, как наименования предмета, так и его характеристик. Без описания этих конкретных данных, товар может остаться несогласованным, а сам договор купли продажи не будет иметь юридической силы. Особенности товара описаны в законе о техническом регулировании, а так же можно их найти в классификаторе продукции по видам экономической деятельности.

А так же следует иметь виду, и индивидуальную специфику предмета (номер, как индивидуальный, так и серийный). Их тоже надо не забыть указать при составлении документа.

1. Проверить право собственности

Необходимо проверить надёжность и достоверность всех данных, как о предмете соглашения, так и об участниках данной сделки. Это тоже очень важное условие при заключении договора, если вы не хотите, что бы он был признан недействительным. На что же обратить внимание? Это: платежеспособность сторон; юридическая чистота предмета сделки; наличие полномочий у представителей сторон; документально оформленный документ о том, что данный товар принадлежит продавцу.

Если вас, что – то не устроило, то включите свои сомнения отдельным пунктом в данный документ.

1. Включить взаимные заверения об обстоятельствах

Личная рекомендация при составлении договора – включить заверения от обеих сторон об обстоятельствах отдельным пунктом. Можно оговорить и указать в соглашении, что если одна из сторон договора неправильно указала предмет сделки или же ввела в заблуждение своими неточными данными, обязана компенсировать все расходы другому участнику. Так же, этот участник имеет право считать договор купли продажи недействительным, со всеми вытекающими последствиями.

И вообще, предусмотреть данным параграфом можно многое. Главное чётко и юридически правильно указать в данном пункте договора, весь негативный эффект от неправильных заверений, которые дают стороны – участники. Особенно, это важно при составлении договора крупной сделки.

1. Предусмотреть риск случайной гибели товара

Предельное внимание необходимо при заключении договора и фиксирования в нём, как момент передачи предмета, так и риск случайной гибели товара. В судебной практике, именно по причине не точных определений в данных положениях договора, возникает наибольшее количество спорных ситуаций при нанесении повреждений и пропаже предмета договора.

Так же, могут возникнуть вопросы и у налоговой службы, ведь немало важно вовремя и правильно поставить товар на бухгалтерский учёт.

1. Сформулировать, за какие недостатки отвечает продавец

Гражданский Кодекс РФ указывает на то, что сторона – продавец несет ответственность даже за те недостатки, недоработки в качестве предмета договора, о которых продавец и не догадывался. Поэтому, в договоре есть возможность установить рамки в отношении ответственности продавца, точно указав, за какие недостатки в качестве товара продавец несет ответственность.

И хоть Гражданский Кодекс РФ указывает на 5 методов защиты покупателя, но Высший Арбитражный Суд РФ в своём постановлении даёт разъяснения, о том, что стороны участники договора могут составить своё соглашение, где и определить и по-другому указать последствия в поставке не качественного товара.

Из личного опыта, для того что бы, не было проблем желательно полностью исключить из договора залог. Ведь, товар, который буде оплачивать чуть позже передачи в собственность, является залогом у продавца. Поэтому, лучше всего при составлении договора определиться и включить данный пункт в договор купли продажи.

Как видите, договор купли – продажи имеет множество юридических нюансов, которые могут повлиять при разрешении конфликтных ситуаций, а так же при выполнении самого документа.

Адвокат Коллегии адвокатов Москвы «Титул» Воинова М.А. является опытным и юридически грамотным специалистом именно по гражданским делам. Вы уже заметили, что мелочей при составлении договора купли продажи не бывает! Обращайтесь в Коллегию адвокатов и вы избавитесь от возможных неприятностей!

Заблокирована возможность оставлять комментарии

Вопросы на тему ЕНВД

Вопросы на тему налоги

Вопросы на тему НДС

Вопросы на тему УСН

Вопросы на тему налоги

Вопросы на тему НДС

Вопросы на тему УСН

Публикации на тему сборы ЕНВД

Публикации на тему сборы

Публикации на тему налоги

Публикации на тему НДС

Публикации на тему УСН

Вопросы на тему ЕНВД

Вопросы на тему сборы

Вопросы на тему налоги

Вопросы на тему НДС

Вопросы на тему УСН

"Консультант", N 14, 2004

КАК СОСТАВИТЬ ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ

Договор купли-продажи — один из наиболее часто применяемых в хозяйственной практике видов договоров. Правильно составленный договор купли-продажи — гарантия надлежащего исполнения обязательств сторонами договора. Нередко в отсутствие юриста в заключении договоров принимает участие бухгалтер. И даже в случае, когда организация нанимает юриста для заключения договоров, наилучшего результата можно достигнуть при участии в оформлении договорных правоотношений работников бухгалтерской службы.

В статье автор рассматривает нормы договора купли-продажи, которые могут быть специально предусмотрены по соглашению сторон, а также анализирует плюсы и минусы того или иного положения договора купли-продажи для каждой из сторон сделки.

В соответствии со ст.454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), который обязуется принять товар и уплатить за него определенную сумму (цену). Как правило, договоры купли-продажи оформляются в письменном виде. Однако иногда хозяйствующие субъекты приобретают товары без составления письменного договора, но с оформлением счетов, накладных, счетов-фактур. Несоблюдение простой письменной формы договора купли-продажи не влечет ее недействительность, между тем такая практика невыгодна сторонам договора. Согласно ст.162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показатели. Кроме того, могут возникнуть разногласия с налоговыми органами при подтверждении расходов в целях налогообложения прибыли по данной сделке.

При составлении договора купли-продажи необходимо учитывать, что в гражданском законодательстве предусмотрены диспозитивные нормы. Иными словами, стороны могут предусмотреть в договоре условие, которое исключает применение общей нормы, или условие, отличное от общей нормы. Таким образом, при составлении договора купли-продажи одной из целей должно стать грамотное использование диспозитивных норм, которые упрощают заключение и исполнение договора.

Гражданское законодательство предоставляет субъектам хозяйственной деятельности значительную свободу в выборе условий сделки. Вместе с тем недопустимо включение в текст договора положений, противоречащих императивным нормам (нормы, которые установлены в ГК РФ и не могут быть изменены соглашением сторон), что подтверждают и материалы судебной практики.

Читайте также:Служебная записка производственная необходимость образец

Положение об ассортименте товаров

Основное требование, предъявляемое ГК РФ к договору купли-продажи, — из договора ясно должно следовать наименование и количество товаров. Однако практика показывает, что немаловажными являются и положения об ассортименте товаров, т.к. определение предмета договора через видовое понятие (например, ткани, кондитерские изделия, мебель) является невыгодным для покупателя, особенно приобретающего товары с целью их дальнейшей перепродажи. Действительно, в данном случае продавец (поставщик), передавший покупателю, например, ткани одного вида и цвета, будет считаться надлежаще исполнившим свое обязательство. В то же время покупатель по данному договору скорее всего не сможет реализовать весь объем полученного товара и понесет убытки от предпринимательской деятельности.

Если в договоре купли-продажи содержатся правила об ассортименте, продавец обязан передать товар покупателю в ассортименте, предусмотренном договором. В случае передачи товара не в том ассортименте, который был согласован сторонами, согласно п.2 ст.468 ГК РФ по общему правилу покупатель вправе по своему выбору:

— принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных;

— отказаться от всех переданных товаров;

— потребовать заменить товары, не соответствующие условию об ассортименте, товарами в ассортименте, предусмотренном договором;

— принять все переданные товары.

Договором купли-продажи могут быть предусмотрены другие правила (п.6 ст.468 ГК РФ).

В интересах покупателя в договоре купли-продажи может быть предусмотрено право покупателя требовать уменьшения цены товара, не соответствующего условиям об ассортименте, если покупатель согласен принять все переданные товары. Также может быть оговорено право требовать уменьшения цены и на товары, поступившие в порядке замены, исходя из того, что товар, предусмотренный договором, не поступил в срок. В договоре может быть предусмотрено право покупателя на досрочное расторжение договора купли-продажи, а также возмещение продавцом расходов по приобретению товаров необходимого ассортимента у иного субъекта. В интересах же продавца в договоре купли-продажи целесообразно предусмотреть обязанность покупателя обеспечить ответственное хранение товара до замены на товары в согласованном ассортименте. Кроме того, в договоре может быть сокращен перечень правовых последствий, установленных п.2 ст.468 ГК РФ, например, лишение покупателя права отказаться от всех переданных товаров (в т.ч. предусмотренного ассортимента).

Условия о качестве товаров

Важной характеристикой товара является его соответствие требованиям о качестве, устанавливаемым законом, иными нормативно-правовыми актами. В договоре купли-продажи целесообразно оговорить конкретные показатели качества товара. В случаях, когда к товарам прилагается инструкция по их потреблению, покупатель может возложить на продавца обязанность по тиражированию инструкций по использованию товара с включением понесенных расходов в стоимость товаров.

Стороны могут самостоятельно определить сроки обнаружения недостатков товара в договоре купли-продажи, т.к. правила о сроках, закрепленные в ст.477 ГК РФ, являются диспозитивными. Покупателю договором может быть вменена обязанность проверки качества товаров с уведомлением продавца об обнаруженных недостатках в установленные договором сроки.

Установление гарантийного срока

В договоре купли-продажи могут содержаться положения о так называемой договорной гарантии. Следует отметить, что продавец товара не вправе уменьшать гарантийный срок, установленный изготовителем. Между тем закон предоставляет продавцу право увеличить этот срок или установить свой гарантийный срок, если он не установлен изготовителем товара. Договорная гарантия, или ручательство, продавца на отсутствие недостатков в товаре в течение определенного срока, на первый взгляд является преимуществом для покупателя. Вместе с тем следует учитывать, что гарантия по договору может не распространяться на быстроизнашивающиеся детали; началом продолжительного гарантийного срока может являться момент, когда товар был изготовлен , что "работает" уже в интересах продавца. Помимо этого договорная гарантия может касаться лишь какого-то определенного дефекта товара и не распространяться на иные недостатки. По общему правилу, установленному в ст.471 ГК РФ, гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю.

Факт наличия или отсутствия договорной гарантии определяет ответственность продавца за качество товара. По общему правилу продавец отвечает за недостатки товаров, если покупатель докажет, что дефекты образовались до момента перехода риска случайной гибели или случайной порчи к покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товаров, на которые продавцом предоставлена договорная гарантия, он отвечает за недостатки товаров в течение гарантийного срока, если не докажет, что они возникли после передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товарами или их хранения, а также действия третьих лиц или непреодолимой силы (ст.476 ГК РФ).

Целесообразным также будет включение в договор требования об обязательном вызове представителя продавца (поставщика) при выявлении покупателем некачественного товара либо его недостачи.

Исполнение договора: обязанности сторон

По договору купли-продажи основная обязанность продавца — передать, а покупателя — принять и оплатить товар. Учитывая то, что согласно ст.431 ГК РФ при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, сторонам следует обратить внимание на формулировки договора. Так, использование формулировки "продавец поставляет товар" обусловливает применение к возникшим отношениям норм о договоре поставки, правовое регулирование которого обладает определенной спецификой. Например, договоры поставки часто предусматривают предоставление покупателем поставщику отгрузочной разнарядки — указания об отгрузке товара третьим лицам (получателям). В таком случае в договоре необходимо предусмотреть требования к отгрузочной разнарядке, например: обязательность указания в ней номенклатуры, количества, способа и места отгрузки продукции, а также согласованной цены на продукцию; срока и способа вручения отгрузочной разнарядки (направление по почте или с помощью факса). В отличие от формулировки "продавец передает товар".

Переход права собственности

Важным в договоре купли-продажи является определение момента перехода права собственности на товар. Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения имуществом. В то же время он несет бремя содержания принадлежащего ему имущества. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества также лежит на собственнике, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.ст.209 — 211 ГК РФ). Иными словами, с момента перехода права собственности на товар от продавца к покупателю все расходы и убытки, связанные с уничтожением или порчей товара по любым причинам, ложатся только на покупателя.

Указанная норма является диспозитивной, поэтому стороны вправе изменить ее в договоре с целью минимизации собственных рисков. Наиболее выгодными для покупателя являются условия поставки товара на его склад, при которых риск случайной гибели и порчи товара до момента его приемки на склад берет на себя продавец. Последний для защиты своих интересов может настаивать на включении в договор положения об обязанности покупателя нести расходы по транспортировке и страхованию товара. Конкретный размер транспортных расходов целесообразно предусмотреть в тексте договора. Это исключит споры о целесообразности осуществленных продавцом транспортных расходов.

Если право собственности на товар переходит к покупателю в момент вывоза им товара, например, со склада продавца, то все обязанности по транспортировке и риску случайной гибели ложатся на покупателя. Этот вариант удобен для продавца и невыгоден для покупателя.

Срок исполнения обязательств

Важным условием договора купли-продажи часто является срок исполнения сторонами своих обязанностей. Так, например, специальные правила о сроках установлены для такой разновидности договора купли-продажи, как договор поставки. Применительно к договору поставки срок передачи товаров приобретает характер существенного условия договора. В виде диспозитивной нормы в Гражданском кодексе РФ воспроизведено следующее правило. Если в договоре периоды поставки не определены, то следует исходить из того, что товары должны поставляться равномерными партиями помесячно. Однако стороны вольны выбрать собственный механизм поставок. Так, при сезонном характере деятельности хозяйствующего субъекта в договоре целесообразно оговорить поставку товара в разном количестве в зависимости от времени года. Внутри сроков поставки можно предусмотреть конкретные дни недели и часы, когда будет поставляться товар. Если товар приобретается крупными партиями, в договоре можно оговорить обязанность поставщика извещать покупателя об отправке товара.

Читайте также:Форма дефектной ведомости на ремонт оборудования образец

Замена договора купли-продажи на договор найма-продажи

Согласно ст.501 ГК РФ сторонам предоставлено право заключения договора найма-продажи, по которому до перехода права собственности на товар к покупателю покупатель является арендатором переданного ему товара. Момент перехода права собственности, как правило, "привязывается" к факту оплаты товара. Заключение данного договора выгодно продавцу тем, что он может вернуть товар при неисполнении покупателем обязанности по оплате, если договором предусмотрен переход права собственности после 100-процентной оплаты товара. Для покупателя же договор найма-продажи выгоден тем, что он, как правило, предусматривает оплату товара в рассрочку или же отсрочку в оплате.

При заключении договора найма-продажи сторонам следует тщательно оговорить взаимные права и обязанности. Необходимо определить, может ли покупатель досрочно внести всю выкупную сумму, предоставляет ли продавец гарантию на товар, каков механизм оплаты товара (например, 50% цены вносится сразу, а оставшаяся сумма выплачивается по 5% за каждый месяц аренды).

Цена и порядок расчетов

В договоре купли-продажи должен присутствовать специальный раздел, посвященный цене и порядку осуществления расчетов по договору.

Согласно п.1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В случаях значительного отклонения цены товара по договору (более чем на 20%) от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, налоговый орган вправе доначислить налоги исходя из рыночных цен. Таким образом, при установлении цены товара в договоре купли-продажи необходимо учитывать и этот факт.

В соответствии с п.1 ст.168 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога на добавленную стоимость. Учитывая вышесказанное, в разделе договора о цене рекомендуется указывать цену без НДС, ставку НДС, сумму НДС и общую цену договора (цена плюс НДС).

В случае фиксирования цены товара в условных единицах либо стабильной валюте возможное падение курса рубля не отразится на интересах продавца. В соответствии со ст.317 ГК РФ цена в договоре может быть обозначена в иностранной валюте или условных единицах. Однако оплата по договору производится в рублях. В договоре следует определить, по какому курсу будет переводиться в рубли стоимость товара: например, по курсу Банка России либо ММВБ на день оплаты, курсу Банка России на момент начала поставки и т.п. В случае заключения договора купли-продажи с указанием цены товара в условных единицах необходимо правильно отразить в учете суммовые разницы при их возникновении.

Изменение цены договора

В процессе осуществления экономической деятельности продавец (поставщик) может увеличить цену договора. Следует обратить внимание на то, что изменение цены, предусмотренной договором, допускается в случаях и на условиях, установленных договором. Так, согласно материалам одного из дел в арбитражный суд обратился завод резиновых технических изделий (поставщик) с иском о взыскании с авторемонтного завода (покупатель) стоимости манжет, от оплаты которых последний частично отказался. В связи с удорожанием в ходе выполнения договора сырья, энергии, услуг и транспортных тарифов поставщик направил покупателю письмо, в котором сообщил об увеличении стоимости манжет, и, не дожидаясь ответа, произвел их отгрузку. Покупатель свой отказ от оплаты продукции по новой цене мотивировал тем, что согласованная сторонами при заключении договора цена не была изменена. Поскольку в заключенном договоре не были предусмотрены случаи и условия изменения цены на изделия, а законом поставщику не предоставлено право на одностороннее изменение договора в связи с упомянутыми причинами, арбитражный суд обоснованно отказал поставщику в удовлетворении исковых требований . Таким образом, неиспользование диспозитивной нормы гражданского законодательства относительно изменения цены на товар было в данном случае выгодно покупателю. Пункт 3 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен (Приложение к Письму ВАС РФ от 20.03.1995 N С1-7/ОП-159).

Продавцу выгоден быстрый оборот денежных средств и невыгодно снижение количества продаваемого товара. Для достижения этих целей продавцы могут в своих договорах предусматривать систему стимулирования постоянных покупателей. В частности, за поддержание плановых объемов закупок покупателям может предоставляться вознаграждение в виде скидок по оплате товаров. При этом в данной ситуации договор купли-продажи (поставки) должен предусматривать порядок и размер предоставления скидок. Например, скидки конкретным покупателям предоставляются на основании решения руководителя организации-продавца, а размер их зависит от объемов покупок за предыдущий месяц.

Применение продавцом системы скидок неминуемо вызывает вопросы по бухгалтерскому и налоговому учету. Для признания в налоговом учете дохода от реализации с учетом предоставленных скидок они должны быть экономически обоснованы. Для этого следует указать в тексте договора купли-продажи условия их предоставления или дать ссылку на существующую в организации политику предоставления скидок. Фактически в рассматриваемой ситуации изменяется цена товара при соблюдении оговоренных условий.

Порядок расчетов по договору

Чрезвычайно важными являются положения договоров купли-продажи, посвященные порядку расчетов. Нормы гражданского законодательства относительно порядка расчетов также являются диспозитивными, что может быть использовано сторонами. В договоре целесообразно предусмотреть: срок оплаты товара; начало течения данного срока (с момента отгрузки или момента получения товара); порядок расчетов (наличный или безналичный) и другие дополнительные требования.

Гражданским законодательством хозяйствующим субъектам предоставлено право предусмотреть в договоре санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств (неустойку). С одной стороны, подобное обеспечение исполнения обязательства выгодно добросовестной стороне, т.к. позволяет наказать контрагента, ненадлежаще выполняющего свои обязанности. В то же время необходимо учитывать, что санкции за нарушение договорных обязательств, признанные должником или подлежащие уплате должником на основании решения суда, а также суммы возмещения убытков и ущерба признаются внереализационными доходами в налоговом учете и облагаются налогом на прибыль организаций.

Актуальным является вопрос о налогообложении НДС указанных санкций. Согласно п.2 ст.153 НК РФ налогоплательщики должны включать в налоговую базу по НДС все доходы, связанные с расчетами по оплате товаров. По мнению налоговых органов, под это определение подпадают суммы пеней и штрафов, уплаченные покупателем за просрочку платежа. Все иные виды штрафных санкций за нарушение условий договора купли-продажи (например, штраф за несвоевременную поставку и т.п.) НДС не облагаются.

Важная диспозитивная норма установлена в ст.394 ГК РФ. По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Договором могут быть предусмотрены случаи, когда:

— допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

— убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

— по выбору кредиторов могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Статьей 395 ГК РФ предусмотрена уплата покупателем процентов в случае просрочки платежа по договору. На неправомерность предъявления должнику одновременно двух мер ответственности (пеней и процентов за пользование чужими денежными средствами) за одно нарушение (просрочку платежа по договору) было указано в п.6 Постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами". Суд исходил из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении либо пеней (предусмотренных договором), либо процентов за пользование чужими денежными средствами (в соответствии со ст.395 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, если бы стороны оговорили право кредитора предъявлять продавцу требования одновременно по двум рассматриваемым санкциям, возмещение покупателем суммы пеней и процентов за пользование чужими денежными средствами было бы возможно.

Читайте также:Спил деревьев на придомовой территории многоквартирного дома

• в связи с прекращением обеспеченного им обязательства;

• в связи с изменением обеспеченного им обязательства в сторону увеличения;

• в связи с переводом долга;

• в связи с отказом кредитора от принятия надлежащего исполнения;

• по истечении срока, указанного в договоре поручительства.

По независимой гарантии гарант по просьбе другого лица (принципала) принимает на себя обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Неустойка – способ обеспечения обязательства, при котором должник в случае неисполнения обязательства уплачивает кредитору денежную сумму. Форма соглашения о неустойке: письменная.

Задаток – способ обеспечения обязательства, при котором одна из договаривающихся сторон в счет причитающихся платежей выдает определенную денежную сумму.

Форма соглашения о задатке: письменная.

Прекращение обязательства, обеспеченного задатком, без исполнения, влечет следующие последствия:

• при соглашении сторон задаток возвращается;

• если вина за неисполнение договора лежит на стороне, выдавшей задаток, то он переходит в собственность контрагента;

• если вина за неисполнение договора лежит на стороне, получившей задаток, то она обязана уплатить контрагенту его двукратную стоимость.

Удержание – способ обеспечения обязательства, при котором кредитор в случае неисполнения обязательства должником по оплате находящейся у кредитора вещи либо возмещению связанных с нею издержек и убытков, имеет право удерживать ее у себя до исполнения обязательства.

В теории гражданского права обеспечительный платеж определяют как денежную сумму, уплачиваемую кредитору должником в качестве обеспечения исполнения обязательств последнего. То есть одна из сторон договора в обеспечение возможных в будущем, но не предопределенных своих денежных обязательств, а также иных неденежных обязательств (например, обязательств, вытекающих из предварительного договора), перед кредитором вносит ему вперед некую сумму на своего рода «депозит», из которого кредитор вправе удержать соответствующие суммы в случае, если обязательства будут не исполнены или исполнены ненадлежащим образом[71].

49. Понятие, содержание договоров. Принцип свободы договора. Классификация договоров

Значительная часть гражданско-правовых обязательств возникает из договоров.

Договор – соглашение лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Содержанием договора являются условия (существенные, обычные и случайные).

Принцип свободы договора гласит, что стороны свободны в заключении договора, понуждение к его заключению допускается только на основании закона или добровольно принятого обязательства. При этом стороны могут заключать как договора, предусмотренные законом, так и не предусмотренные.

• По моменту возникновения:

– в пользу сторон;

– в пользу третьих лиц.

• По соотношению прав и обязанностей:

• По характеру возмездности:

• По степени обязательности:

– обязательный, в том числе:

• По времени возникновения правоотношения:

– консенсуальный (достаточно соглашения сторон);

– реальный (правоотношение возникает в момент передачи вещи).

• По степени участия сторон в согласовании условий договора:

50. Деятельность адвоката при составлении публичного договора, предварительного договора, договора присоединения

Часть гражданско-правовых договоров являются публичными.

Публичный договор – договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности коммерческого характера, которые она должна осуществлять в отношении каждого, обратившегося к ней.

При заключении публичного договора действует принцип равенства всех потребителей, что означает установление одинаковых для всех уровня цен. Льготы могут быть предоставлены только на основании закона.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора не допускается, в противном случае договор может быть заключен в обязательном порядке.

Предварительным называется договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор на определенных условиях.

Форма предварительного договора должна соответствовать форме основного договора.

Обязательные условия предварительного договора:

• предмет основного договора;

• срок заключения основного договора;

• существенные условия основного договора.

Договором присоединения называется договор, условия которого определены одной стороной в стандартной форме и могут быть приняты другой стороной только путем присоединения к предложенному договору в целом.

Основная сторона должна обеспечить присоединяющейся стороне:

• права, обычно предоставляемые по договорам подобного вида;

• возможность привлечения другой стороны к ответственности;

• исключение иных явно обременительных условий, которые присоединяющаяся сторона не приняла бы при наличии возможности участвовать в определении условий договора.

Основные правила юридической техники при подготовке адвокатом перечисленных видов договоров:

• до начала составления письменного документа необходимо провести предварительную беседу с доверителем либо его консультирование;

• доверителю необходимо предложить предоставить максимально полный пакет документов, необходимый для составления адвокатом письменного документа (проекта договора), т. к. при обращении к адвокату доверитель далеко не всегда имеет с собой всю необходимую документацию;

• данные, вносимые адвокатом в текст составляемого документа, должны им браться из документов доверителя (данные о личностях – из паспортов и иных документов, удостоверяющих личность, данные о наименовании и реквизитах юридического лица – из устава или выписки из Единого реестра юридических лиц и т. п.);

• текст составляемого документа должен полностью соответствовать требованиям действующего законодательства.

51. Особенности составления адвокатом проекта договора купли-продажи в интересах продавца

Такие особенности сводятся к следующим моментам:

• Требует выяснения удобный и максимально безопасный для продавца способ оплаты по договору, среди которых основными являются:

– передача наличных денег под расписку;

– перечисление денег на банковский счет (карту) продавца;

– использование банковской ячейки и т. п.;

• Определение сроков оплаты по договору. Не включение таких сроков в текст договора может затруднить дальнейшую защиту прав продавца в судебном порядке, т. к. будет трудно доказать нарушение сроков оплаты;

• Желательно проведение проверки личности и платежеспособности покупателя:

– изучение паспорта покупателя на предмет отсутствия признаков подделки;

– проверка покупателя по общедоступным базам службы судебных приставов на предмет наличия в отношении него возбужденных исполнительных производств (http://fssprus.ru/);

– проверка личности покупателя – юридического лица по общедоступным базам судебных дел с анализом предметов споров в целях выявления фактов уклонения от погашения задолженности по аналогичным договорам (https://my.arbitr.ru/#index);

Кротова А. Х. Правовая природа обеспечительного платежа // Научный вестник. 2016. № 1.3. С. 64.

Источник: lawsexp.com