Соглашение о неконкуренции между юридическими лицами образец

Содержание

1. Общие сведения
2. Ценный сотрудник
3. Риск разглашения ценных сведений
4. Особенности документа
5. Отечественная практика
6. Ключевые условия
7. Разъяснения Минтруда
8. Альтернативный вариант
9. Нюанс
10. Понятие договора о неконкуренции
11. Соглашение о неконкуренции
12. Образцы договоров о неконкуренции
13. Образцы оговорок о неконкуренции
14. Cоглашение о неконкуренции в Беларуси
15. Контракты о неконкуренции в трудовом праве США
16. Международные договоры о неконкуренции
17. 04.03.2015 | Соглашение о неконкуренции между участниками общества
18. Договор с работником о неконкуренции
19. Новые подходы к допустимости соглашений
20. Продажа бизнеса
21. Создание совместных предприятий

В практике многих предприятий нередки случаи, когда ценные сотрудники переходят на работу к конкурентам. Никому, конечно, не хочется терять специалистов. Нередки случаи, когда конкуренты делают все, чтобы переманить к себе высококвалифицированных сотрудников, предлагая более высокую зарплату, премии, дополнительные преимущества. Что делать в таких ситуациях работодателю? Конечно, он тоже может повысить зарплату, назначить премии, предоставить другие бонусы. Но все это очень затратно. Одним из способов удержания работника на предприятии является так называемое соглашение о неконкуренции. Образец такого документа, его содержание предприятие разрабатывает самостоятельно с учетом требований законодательства. Это соглашение является дополнением к трудовому договору. Давайте рассмотрим его особенности.

Общие сведения

Конечно, заключать соглашение о неконкуренции с работником нужно, только если есть риски. С каждым сотрудником подписывать его нецелесообразно и весьма затратно. Дело в том, что в этом есть один большой плюс: при подписании соглашения о неконкуренции сотруднику назначается компенсация.

Как правило, сторонами такого документа являются предприятие в лице руководителя или ИП и гражданин. Соглашения о неконкуренции между юридическими лицами практически не оформляются, поскольку это нецелесообразно и влечет определенные сложности при урегулировании споров в суде.

Ценный сотрудник

Если руководитель понимает, что опыт, знания, квалификация, организаторские или интеллектуальные способности работника интересуют конкурентов, которые готовы пойти на многое, чтобы переманить сотрудника, нужно оперативно что-то предпринимать. В противном случае переход такого человека может привести к негативным последствиям для бизнеса. Зачастую потеря даже одного-двух высококвалифицированных сотрудников оборачивается потерей рыночного сегмента, банкротством фирмы. Предотвратить такие последствия можно, подписав соглашение о неконкуренции (non-competition agreement).

Риск разглашения ценных сведений

В практике отечественных предприятий подписание соглашения о неразглашении конфиденциальных данных уже давно не новость. Между тем такой договор далеко не всегда может обеспечить надлежащую защиту информации. Нередко сведения, которые получают и обрабатывают сотрудники, не являются коммерческой или другой тайной, охраняемой законом, но являются очень важными и ценными для работы предприятия. Такие данные защитить установлением режима конфиденциальности невозможно.

К примеру, речь может идти об информации, собранной работником на основе общедоступных сведений. Индивидуализировать ее, ограничить доступ к ней невозможно. Но даже если такие попытки будут предприняты, и дело перейдет в суд, инстанция встанет на сторону работника. Ведь собирать такую информацию может абсолютно каждый, даже не находясь в штате конкретной компании. Несмотря на это, получение такой информации конкурентами может причинить значительный вред предприятию. Как правило, такого рода сведениями располагают менеджеры, административный аппарат.

Особенности документа

Соглашения о неконкуренции очень распространены за рубежом. Они подписываются между работниками и работодателями достаточно давно, в связи с чем судебная практика складывается весьма положительно. В ряде стран СНГ на законодательном уровне закреплены порядок оформления соглашения о неконкуренции, компенсации, налог. В Беларуси, к примеру, действует Декрет Президента от 2017 г. № 8. В п. 5.6 освящены вопросы, связанные с защитой от конкуренции.

Надо сказать, что в Декрете рассматриваемое нами соглашение относится к виду гражданско-правовых договоров, а не дополнений к трудовому контракту. В связи с этим, на практике возникают вопросы и противоречия. По мнению экспертов, поскольку в соглашении о неконкуренции могут присутствовать условия о выплате компенсации, то работодатель должен удерживать с нее подоходный налог. Далеко не все руководители предприятия готовы выкладывать большие суммы за сохранение сотрудника в штате.

Отечественная практика

В России очень мало предприятий, которые оформляют соглашение о неконкуренции с работником. Образцы, которые используются отечественными компаниями, очень похожи на типовой договор о неразглашении конфиденциальных данных.

На практике привлечь человека к ответственности за неисполнение условий соглашения в России крайне сложно. Дело в том, что в отечественном законодательстве отсутствуют нормы, подкрепляющие юридическую силу такого документа. При этом главенствующим остается конституционное право на свободный выбор места работы и профессии. В связи с этим, при оформлении соглашения о неконкуренции работодателю необходимо опираться, главным образом, на добросовестность сотрудников, учитывать накопленный опыт и сложившуюся экономическую ситуацию в стране.

Ключевые условия

Для начала надо сказать о форме соглашения о неконкуренции. С партнерами оно заключается или с работниками – значения не имеет. Соглашение составляется в письменной (простой) форме. Это может быть отдельный дополнительный документ или часть трудового договора.

Срок действия стороны устанавливают сами. Как правило, соглашение подписывают на 1-3 года, редко более чем на 5 лет. В этот срок зачастую включают период, когда гражданин покинул предприятие. В таких случаях он вправе устроиться в любую компанию, кроме прямых конкурентов бывшего работодателя.

Необходимо учесть, что, даже если судебная инстанция признает законность соглашения, она вправе изменить срок его действия, если признает, что оно ущемляет интересы второй стороны.

Территория, в пределах которой будет действовать договор, должна выбираться разумно. Конечно, работодатель должен защитить свои интересы. Но при этом он не может ограничивать права лица на свободный выбор места трудовой деятельности.

Указание на слишком обширные границы, к примеру, вся страна, может стать причиной признания соглашения недействительным.

Компенсация за исполнение условий договора назначается руководителем предприятия по своему усмотрению. При этом он учитывает практическую ценность работника, оценивает возможны ущерб при его переходе к конкурентам. Здесь очень важно соблюдать баланс. Нужно определить такую сумму, которая будет мотивировать сотрудника остаться в штате, но при этом не будет слишком тяжелым бременем для компании.

Разъяснения Минтруда

В конце октября 2017 г. Министерство труда и соцзащиты опубликовало Письмо, в котором попыталось внести ясность в вопросы, связанные с использованием соглашений о неконкуренции.

Минтруд пояснил, что, если в трудовом договоре предусматриваются запреты на совершение работником определенных действий на протяжении какого-то срока после увольнения, то их следует признать противоречащими действующему ТК и нарушающими конституционные права сотрудника. В частности, работнику нельзя запретить устраиваться на работу к другому нанимателю, ведущему аналогичную, что и прежний работодатель, деятельность в тех же экономических сферах.

В подтверждение своей позиции Министерство приводит нормы законодательства, согласно которым субъект вправе по собственному усмотрению распоряжаться своими способностями, трудовыми навыками и опытом, выбирать себе профессию, род деятельности. Свободы и права гражданина можно ограничить исключительно федеральным законом и только в той мере, в какой это требуется для обеспечения защиты конституционного строя РФ, законных интересов других лиц, здоровья. Нравственности общества, обороноспособности государства.

В своих разъяснениях Министерство также отмечает, что в трудовых договорах не должно содержаться условий, ухудшающих положение работника, снижающих уровень социальных гарантий, предусмотренных для него в ТК и других нормах трудового права.

Альтернативный вариант

Чиновники указывают, что наниматель и работник вполне могут оформить соглашение о неразглашении коммерческой или иной тайны, охраняемой законом. При этом к категории таких сведений можно отнести любую важную информацию технического, экономического, производственного, организационного характера, сведения о методиках осуществления работником профессиональной деятельности. Защитить можно, таким образом, любые данные, которые, по мнению руководства, имеют особую важность и ценность для нормального функционирования предприятия.

Нюанс

Еще один важный момент, на который обращает внимание Минтруд. В разъяснениях чиновники указывают, что все обязательства, закрепленные трудовым договором и дополнительными соглашениями, действуют до расторжения контракта. После этого никаких обязанностей работник перед работодателем не несет, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

Контракты / Зарубежный маркетинг

Понятие договора о неконкуренции

При согласовании условий некоторых международных коммерческих договоров иностранный партнер (принципал) зачастую требует включения в текст соглашения условий, направленных на запрещение конкуренции между сторонами в будущем (и в т.ч. после прекращения основного договора). В ответ на такие предложения контрагент вправе поставить вопрос о предоставлении ему эксклюзивных прав, что является безусловно справедливым — если он отлучен от определенного сегмента рынка, то по крайней мере, взамен он получает возможность исключительного сбыта в отношении определенной товарной группы.

Соглашение о неконкуренции

Например, в случае заключения дистрибьюторского, агентского или посреднического договора, принципал (поставщик) может потребовать включения в основной контракт оговорок, устанавливающих запрет для дистрибьютора (агента, посредника) на содействие в сбыте аналогичной продукции конкурирующих компаний.

В случае заключения лицензионного контракта на программное обеспечение, лицензиар/заказчик может потребовать от лицензиата/ разработчика не выдавать суб-лицензий или не разрабатывать программное обеспечение или не оказывать иные услуги его потенциальным конкурентам.

Договор о неконкуренции может быть заключен в виде отдельного соглашения или путем включения соответствующей оговорки (статьи) в основной контракт.

Образцы договоров о неконкуренции

Соглашение о неконкуренции может заключаться не только путем включения соответствующей оговорки в базовое соглашение (см .образец выше), но и в виде отдельного договора.

Образец договора о недопущении его обхода

Sample Non-Circumvention Agreement
Контрагент принимает меры по защите интересов раскрывающей стороны и обязуется не предпринимать шагов по исключению ее из определенной коммерческой деятельности

Образцы оговорок о неконкуренции

Оговорка о не конкуренции является автономной, т.е. она действует и после прекращения базового контракта («переживает» его).

Фрагмент Типового соглашения о разработке программного обеспечения — Model Software Development Agreement

Если иначе не согласовано с Заказчиком и при этом такое согласие (Заказчика) не может быть отозвано без веских причин, в течение срока действия настоящего Соглашения и в течение (36) месяцев после истечения его срока действия или прекращения, Разработчик согласен не поставлять программное обеспечение и не оказывать консультативных услуг любым представителям бизнеса, являющимся потенциальными конкурентами Заказчика, в таких областях, как ____________________ (например, автоматизация процессов управления, систем бухгалтерского учета и проч.).

Unless otherwise consented to by Purchaser and such consent will not be unreasonably withheld, during the performance of this Agreement and for (36) months after its completion or termination, Vendor agrees not to provide software or Services for any business competitive with Purchaser’s business which is defined as _________________

Читайте также:При проверке выполнения обязательств по коллективному договору

В настоящее время в ходе хозяйственно-экономической деятельности многие компании сталкиваются с такой проблемой, как уход из компании ценных сотрудников и устройство их на работу к конкурентам.

Естественно, что работодатель, вырастивший «ценный кадр», давший ему необходимые знания и опыт, не хочет, чтобы такой сотрудник ушел работать в конкурирующую фирму и приносил ей прибыль за счет бывшего работодателя.

В этих целях наши работодатели стали внедрять в свою деятельность такой способ защиты своих интересов как «соглашение о неконкуренции».

Соглашение о неконкуренции призвано защитить права работодателя и конкурентоспособность компании на рынке, но при этом оно является несколько дискриминационным по отношению к наемному сотруднику.

Такие соглашения широко используются многими западными странами (Франция, США, Великобритания, Германия, Нидерланды, Испания и прочие).

Как правило, соглашение о неконкуренции подписывается работодателем и сотрудником при приеме на работу, и действие соглашения распространяется на период работы сотрудника в компании и на несколько лет после увольнения.

В соглашение о неконкуренции принято включать обязательства сотрудника не разглашать конфиденциальную информацию, полученную в процессе работы в компании, соблюдать лояльность по отношению к компании, не распространять негативную информацию о компании,в течение определенного срока не устраиваться на аналогичные должности, а также не заниматься собственной практикой в данной области.

Обратите вниманиеУказанное соглашение не может распространяться на всех сотрудников и касается только тех, которые так или иначе связаны с конфиденциальной или иной ценной информацией, которая может повлиять на положение компании на рынке.

Пределы действия соглашения ограничиваются определенными временными рамками (время работы в компании и несколько лет после увольнения), территорией действия (город, государство) и хозяйственно-экономической сферой деятельности компании (лизинг, банковская деятельность и прочее).

Взамен обязательства сотрудника соблюдать условия соглашения ему работодателем производятся денежные выплаты в определенной таким соглашением сумме, например, ежемесячно. При этом выплачиваемые суммы не могут быть символическими.

Законодательство стран, где применяются соглашения о неконкуренции, предоставляет работодателю возможность привлечения сотрудника за нарушение условий соглашения к ответственности. Например, работодатель может обратиться в суд с требованием об обязании сотрудника прекратить действия, нарушающие требования соглашения, вернуть все ранее уплаченные денежные средства, а также потребовать возмещения убытков, причиненных работодателю такого рода действиями.

Надо отметить, что законодательство западных стран допускает заключение подобных соглашений, но вместе с тем устанавливает, что такое соглашение не должно противоречить действующему законодательству и нарушать законные права сотрудников.

Cоглашение о неконкуренции в Беларуси

При этом условия соглашения должны иметь разумные пределы и могут ограничивать право сотрудника лишь в той мере, в которой это необходимо для защиты законных предпринимательских интересов работодателя.

Обратите вниманиеРоссийское законодательство не содержит такого понятия как «соглашение о неконкуренции».

Кроме этого исходя из анализа норм действующего законодательства РФ следует, что сам факт заключения подобного соглашения будет нарушением, как Конституции РФ, так и законодательства о труде.

Так, статьей 37 Конституции РФ за всеми гражданами РФ закреплено свободное право на труд и на распоряжение своими способностями. А потому любые ограничения таких прав не допустимы.

Как следует из положений ст.168 ГК РФ, соглашение о неконкуренции будет являться ничтожной сделкой по причине его не соответствия требованиям закона, а потому не может повлечь юридических последствий.

Единственным последствием заключения такого соглашения будет являться обязанность сторон возвратить всё полученное по сделке.

Российское законодательство в плане защиты интересов работодателя предусматривает лишь такой способ обязания сотрудника не разглашать полученную в ходе исполнения служебных обязанностей информацию, как защита коммерческой тайны.

Однако режим коммерческой тайны имеет свои особенности и ограничения и не является синонимом соглашения о неконкуренции.

Таким образом, соглашения о неконкуренции в нашем государстве могут являться лишь своеобразным моральным стимулом для сотрудников и не могут гарантировать работодателю выполнение сотрудником условий такого соглашения и тем более не влекут никакой ответственности сотрудника за невыполнение условий соглашения о неконкуренции.

Контракты о неконкуренции в трудовом праве США

Контракты / Зарубежный маркетинг

Договоры о неконкуренции

В юридической практике США между работодателем и работником по найму широко распространен такой вид договора как контракт о неконкуренции, который обычно является отдельным договором или условием в договоре личного найма (в трудовом договоре). Суть этого соглашения состоит в отказе от конкуренции — т.е. работник обязуется в течение найма иили в течение определенного срока после увольнения не сотрудничать с конкурентами работодателя. В США работодатели могут потребовать у работников подписания такого документа, когда последние нанимаются на работу, когда они уже работают в компании или при увольнении.

Иногда Контракты о неконкуренции заключаются между предпринимателями, в виде отдельных договоров или условий в базовых соглашениях. Типичный пример — при согласовании условий эксклюзивного дистрибьюторского договора принципалпоставщик может потребовать включения условий, направленных на запрещение конкуренции, т.е. запрет для дистрибьютора закупать и перепродавать аналогичную продукцию конкурирующих компаний.

Подписавший договор тем самым обязуется не конкурировать со своим работодателем, занимаясь бизнесом в той же или близкой сфере в качестве работника по найму, независимого подрядчика, владельца или совладельца предприятия, инвестора и т. п. Подобный договор может существенно ограничить поле деятельности работника по найму, даже если он не будет работать непосредственно на конкурента своего работодателя.

Если работник не подпишет контракта о неконкуренции, его могут не принять на работу, а если он уже работает, — уволить, лишить существенных льгот, дополнительных выплат или выходного пособия. Его даже могут привлечь к суду. Например, если он увольняется и отказывается подписать такой договор, бывший работодатель может преследовать его в судебном порядке.

В некоторых случаях соглашения о неконкуренции включают в себя пункты о неразглашении информации, связанной с производством. И наоборот, некоторые соглашения о неразглашении содержат пункты об отказе от конкуренции. В обоих случая в договорах имеются следующие важнейшие условия:

1. Работник не имеет права разглашать конфиденциальную информацию, производственные секреты и списки клиентов компании или извлекать из этого выгоду (денежную или иную).

2. Все изобретения работника, открытия или усовершенствования принадлежат компании, если так или иначе относятся к сфере ее деятельности, вне зависимости от того сделаны ли они были в течение рабочего дня, с использованием или без использования имущества компании.

Требования соблюдения подобных условий в зависимости от содержания соглашения о неконкуренции, которое подписал работник, могут распространятся только на время работы в компании, только на период, последовавший после увольнения из компании, или на тот и на другой периоды.

Будет ли иметь соглашение о неконкуренции юридическую обязательную силу зависит от общегосударственных и местных законов, сферы ограничений, которые накладывает работодатель, судебных прецедентов, а также множества других факторов.

Так, например, в некоторых штатах США подобные соглашения не имеют юридической силы.

В Калифорнии сфера применения соглашений о неконкуренции ограничена — они имеют юридическую силу лишь в том случае, если кто-то продает свое предприятие и соглашается не конкурировать с новым владельцем. В то же время работодатели не имеют права ограничивать своих нынешних или бывших работников в выборе средств зарабатывать деньги.

Однако в большинстве штатов Северной Америки соглашения о неконкуренции носят законный характер. Но законы этих штатов направлены вовсе не на то, чтобы ограничить наемных работников в средствах зарабатывать на жизнь в избранных ими областях, а на защиту компаний.

Поэтому суды стараются соблюдать баланс интересов. Так, например, после увольнения из компании уволившемуся могут запретить работать в течение шести месяцев на конкурентов данной компании, находящихся от нее в радиусе 25 миль. Однако если бывший работник докажет, что эти условия серьезно повлияют на его право зарабатывать на жизнь, ограничения могут быть сняты.

Большое значение имеет и причина увольнения из компании. Одно дело, если работодатель увольняет работника из-за проступка, нарушения трудовой дисциплины или работник увольняется по собственному желанию, чтобы перейти на новую работу. А другое — если работник увольняется по независящим от него причинам: из-за сокращения штатов или производства, прекращения срока действия договора о найме или по причине стойкой нетрудоспособности. Суды обычно встают на сторону тех, кто потерял работу не по своей вине.

Еще одно обстоятельство учитывается судом при вынесении решения по делу о нарушении соглашения о неконкуренции. А именно: получил ли работник достаточную компенсацию за то, что подписал соглашение, которое существенно ущемляет его права. Если человек подписывает соглашение о неконкуренции, когда нанимаетесь на работу, то сам факт принятия его на работу рассматривается судом как достаточная компенсация. Но если работник уже проработал какое-то время в компании к тому моменту, когда работодатель предложил ему подписать такое соглашение под страхом увольнения, не предоставив никаких других стимулов, суд будет на стороне работника, если он откажется подписывать соглашение, а работодатель примет ответные меры.

Некоторые работодатели прекрасно знают, что их соглашения о неконкуренции не имеют исковой силы, в целом или частично. И все же они заставляют работников подписывать их. Это — своеобразная тактика запугивания, рассчитанная на то, что работники не станут проверять законность подобного соглашения. Если работник отказывается подписать такое соглашение, его могут уволить, отказаться принять на работу, лишить льгот и т. д. Но суды в таких случаях встают на сторону работника.

Читайте также:Объяснительная по тайному покупателю: как правильно написать?

Что же касается соглашений о неразглашении информации, их исковая сила зависит от того, действительно ли они защищают законные интересы компании. Например, если информация, которую компания считает производственным секретом, на самом деле является хорошо известной в данной отрасли производства, то пункт о неразглашении такой информации не имеет исковой силы.

Под юридической защитой находится только действительно конфиденциальная информация, которая имеет коммерческую ценность и разглашение которой наносит ощутимый урон благосостоянию компании.

Если какая-то часть соглашения о неконкуренции или соглашения о неразглашении является необоснованной, одни суды в США объявляют все соглашение документом, не имеющим юридической силы, другие вычеркивают только тот пункт, который признают необоснованным, а остальную часть документа приводят в исполнение.

Таким образом, при рассмотрении подобных дел в суде или арбитраже большое значение имеет интерпретация документа судьями или арбитрами. Как показывает практика, чем меньше ограничений содержит соглашение о неконкуренции, тем больше у него шансов быть признанным в качестве документа, имеющего юридическую силу.

Международные договоры о неконкуренции

Следует подчеркнуть, что работодатель не может заставить работника просто так, без веских на то причин подписать соглашение о неконкуренции или неразглашении.

Кроме того, есть ряд обстоятельств, которые лишают уже подписанное соглашение о неконкуренции юридической силы частично или полностью. Это происходит в следующих случаях:

1. Работник уволился или был уволен, потому что работодатель пытался заставить его заниматься противозаконной деятельностью, а он не соглашался на это.

2. Работодатель нарушил один или несколько условий другого договора, например договора личного найма или договора об увольнении.

3. Компания, в которую работник устраивается на работу, не сообщила заранее о том, что ему придется подписать соглашение о неконкуренции, и работнику стало известно об этом только после того, как он уволился с прежнего места работы.

4. Работник живет в штате, в котором подобное соглашение полностью или частично считается лишенным исковой силы, но он вынужден был подписать соглашение о неконкуренции, работая в компании, расположенной в другом штате.

04.03.2015 | Соглашение о неконкуренции между участниками общества

Концепция соглашений, направленных на ограничение конкуренции, принадлежит зарубежному договорному праву. Среди разновидностей таких соглашений по субъектному составу можно выделить соглашения между работодателем и работником, соглашения между контрагентами, например, в отношениях поставки (так называемые «вертикальные» соглашения, к которым также относится понятие «эксклюзивного дилера»), а также соглашения между участниками хозяйственных обществ. Отечественным законодательством не регулируется порядок заключения и исполнения подобных соглашений, а в случаях, направленных на ограничение конкуренции, заключение подобных соглашений прямо запрещено (ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 04.06.2014) «О защите конкуренции» — далее Закон о защите конкуренции). Тем не менее, представляется, что исходя из принципа диспозитивности и свободы договора, при соблюдении определенных условий заключить соглашение о неконкуренции в принципе возможно.

Остановимся на последней разновидности и рассмотрим правовую природу соглашения о неконкуренции между участниками одного хозяйственного общества.

Представим, что несколько участников общества инвестируют в проект, аналогов которому на рынке пока нет. В развитие проекта вложено много сил и средств, разработаны совершенно новые бизнес-модели. Выход хотя бы одного из участников на рынок с аналогичным, но самостоятельным проектом, и последующая конкуренция с ним может в значительной степени причинить ущерб первоначальному совместному предприятию. В связи с этим участники решают заключить соглашение, по которому они в течение, например, 10 лет, обязуются не раскрывать информацию о деятельности общества третьим лицам и, что самое главное – не использовать разработки общества для выхода на рынок с аналогичным самостоятельным продуктом.

Договор с работником о неконкуренции

В противном случае в соглашении предполагается предусмотреть денежный штраф для недобросовестного участника в пользу общества либо остальных участников.

С точки зрения антимонопольного законодательства подобная форма соглашения о неконкуренции не запрещена. Пунктом 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции, при наличии которых данное соглашение будет противоречить закону. Отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке свидетельствует об ограничении конкуренции только в случае, если данные хозяйствующие субъекты не входят в «группу лиц». Участники хозяйственного общества, в соответствии с положениями закона, как раз попадают под определение «группы лиц», в связи с чем можно сделать вывод, что с точки зрения антимонопольного законодательства такое соглашение допустимо.

Основным вопросом при заключении такого соглашения становится возможность обеспечения его исполнения в судебном порядке. Форма соглашения для отечественного права экзотическая, и на настоящий момент отсутствует устоявшаяся судебная практика, на основании которой можно было бы сделать какие-либо выводы. Единственное, о чем можно говорить с уверенностью, это то, что при составлении подобного соглашения необходимо учесть массу аспектов, каждый из которых, при определенном стечении обстоятельств, может иметь существенное значение. В связи с этим для составления текста такого соглашения рекомендуется обращаться к специалистам.

Есть ли иные способы защитить свои интересы от недобросовестных участников общества? Наиболее близким рассматриваемому соглашению в правовом смысле является режим коммерческой тайны. Однако данный режим обладает существенным недостатком – он гарантирует защиту информации лишь от третьих лиц. Представляется, что при запуске самостоятельного проекта недобросовестный участник вполне может использовать защищенную режимом коммерческой тайны информацию без ее разглашения третьим лицам. Таким образом, ущерб обществу все равно будет нанесен, однако недобросовестному участнику не будет грозить ответственность за это.

Комментарий подготовлен юристом юридической фирмы «По праву» Екатериной Гуленковой.

Неминущий Андрей, юрист антимонопольной практики Goltsblat BLP.

В последнее время участники соглашений о создании совместных предприятий, акционерных соглашений, а также договоров купли-продажи долей и активов, заключаемых по иностранному праву, проявляют интерес к позиции ФАС России относительно положений о неконкуренции, включаемых в соответствующие соглашения.

Новые подходы к допустимости соглашений

Практика применения ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции), содержащей норму об экстратерриториальности, позволяет говорить о возможности распространения действия Закона на соглашения, заключенные за рубежом и (или) по иностранному праву. Так, антимонопольный орган обращает внимание, когда одна из сторон сделки прямо или косвенно обладает существенными активами на территории России, что, по мнению ФАС России, может иметь определенные последствия для конкуренции.

Почему возрос интерес к проблеме согласования соглашений? Во-первых, существующая экономическая неопределенность требует от бизнеса большей уверенности в реализации нового проекта и минимизации затрат. Иногда решением становится объединение усилий нескольких участников (в том числе конкурирующих) и, следовательно, заключение соглашения о создании совместного предприятия (СП). Такие соглашения практически неизбежно влекут те или иные ограничения для сторон СП, обеспечивающие рентабельность именно совместного проекта.

Во-вторых, реализуя какой-либо глобальный проект, его участники зачастую предполагают раскрытие его условий неопределенному кругу лиц, например, в случае судебного разбирательства. Таким образом, крупные компании предпочитают заранее согласовать свои действия с регулирующими органами нескольких юрисдикций во избежание предъявления претензий.

В-третьих, в прессе все чаще фигурирует информация о заключении акционерных соглашений, содержащих положения о неконкуренции. Один из ярких примеров — акционерное соглашение в отношении металлургического холдинга Evraz, согласно которому крупнейший акционер не вправе участвовать в металлургическом бизнесе на территории СНГ, не предложив такую возможность самому Evraz.

Исходя из нашего опыта согласования с ФАС России положений о неконкуренции, очевидно, что антимонопольный орган пока не сформировал устойчивую правовую позицию по данной проблеме. Вместе с тем последние изменения законодательства создают новые условия для ее формирования.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" ст. 13 Закона дополнена ч. 1.1. В соответствии с ней соглашения хозяйствующих субъектов-конкурентов о совместной деятельности, которые способны привести к ограничению конкуренции, признаются допустимыми, если ими для отдельных лиц не создается возможность устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются ограничения на третьих лиц и результатом является или может являться в совокупности:

• совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории Российской Федерации (в том числе введение новых или модернизация действующих производственных мощностей);
• получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Новелла, как известно, состоит в том, что это первый случай признания допустимыми соглашений между конкурентами, тогда как ранее допустимыми допускалось признавать лишь соглашения не конкурирующих между собой субъектов.

Рассмотрим кратко новую норму права. Закон о защите конкуренции не раскрывает понятие "соглашение о совместной деятельности". В этой связи закономерен вопрос: является ли такое соглашение синонимом договора простого товарищества или представляет собой более широкий термин? Однозначного ответа на него пока нет, однако в юридической литературе указывается, что термин "совместная деятельность" используется для характеристики не вида, а рода договоров. Так, наряду с договором простого товарищества к договорам о совместной деятельности относят договоры об учреждении юридических лиц, различные соглашения акционеров, посвященные вопросам согласованного голосования, порядку отчуждения акций и т.п., инвестиционные договоры, договоры о совместной деятельности без внесения вкладов и т.д.

Отнесение к соглашениям о совместной деятельности акционерных соглашений и соглашений об осуществлении прав участников вызывает вопросы.

На основании ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции.

В данном определении не идет речь о какой-либо совместной деятельности. В то же время детальное рассмотрение ст. 32.1 позволяет включить положения о совместной деятельности в акционерное соглашение в качестве иных согласованных действий в отношении деятельности общества.

Читайте также:Психология и педагогика дошкольного образования кем работать

Часть 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции содержит ссылку именно на "соглашение о совместной деятельности", а не на договор простого товарищества, поэтому можно рассчитывать на более широкое толкование данного термина, отвечающее реалиям ведения бизнеса и включающее как договоры о создании совместных предприятий, так и, возможно, акционерные соглашения (соглашения об осуществлении прав участников).

Отдельно следует выделить случаи продажи бизнеса, когда соответствующие положения о неконкуренции закреплены в договорах купли-продажи долей (акций), активов. Сделку купли-продажи по большому счету нельзя рассматривать как соглашение между конкурентами (особенно при приобретении нового бизнеса), поскольку на момент ее осуществления стороны формально не являются конкурентами (в каждый отдельно взятый этап сделки лишь одна сторона имеет возможность вести соответствующую деятельность). Более того, конструкция договора купли-продажи и положения самого Закона о защите конкуренции (п. 19 ст. 4, п. 2 ст. 11) указывают на "вертикальную" природу таких отношений.

Вероятно, данный факт учитывается ФАС России при контроле экономической концентрации. Исходя из нашего опыта, получение согласия по сделке купли-продажи (для описанной выше ситуации) при прочих равных обстоятельствах вызывает у антимонопольного органа меньше вопросов, чем согласование аналогичных условий между компаниями-конкурентами.

Таким образом, в настоящее время хозяйствующие субъекты-конкуренты, имеющие намерение по их заключению, при возникновении вопросов со стороны ФАС России вправе напрямую обращаться к новой норме права для доказывания их допустимости.

Однако доказывание является обязанностью сторон соглашения, соответственно при отсутствии доказательств данное соглашение может (и с большой вероятностью — будет) рассматриваться как ограничивающее конкуренцию. Некоторые ориентиры в вопросе доказывания "положительного эффекта" предлагаются в настоящей статье.

Отдельно следует отметить, что стороны уже действующего соглашения формально не имеют правовой возможности согласовать его условия с ФАС России, не подвергаясь риску возбуждения дела об антимонопольном правонарушении в случае негативного ответа антимонопольного органа. К сожалению, действующий Закон о защите конкуренции этого не допускает, в частности ст. 35 применяется только к согласованию проектов соглашений.

В ситуации введения новой нормы представлялось бы разумным установление переходного периода, в течение которого хозяйствующие субъекты могли бы согласовать соответствующие положения, используя п. 1.1 ст. 13 Закона. Кроме того, нелишним было бы внесение в Закон о защите конкуренции изменений, предусматривающих согласование уже действующих положений о неконкуренции по процедуре, описанной в ст. 35 Закона, либо пересмотр уже выданных до введения нормы решений и предписаний.

Продажа бизнеса

Как уже было отмечено выше, положения о неконкуренции (non-compete covenants (clauses)) могут содержаться либо в текстах договоров купли-продажи, либо в соглашениях о создании совместных предприятий (акционерных соглашениях). Для начала попробуем разобраться в содержании таких положений в договорах купли-продажи долей (акций) (в случае продажи всего бизнеса одному покупателю).

Регулированию положений о неконкуренции посвящено разъяснение Европейской комиссии (Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations, Official Journal C 056,05/03/2005 R 0024 — 003), разработанное на основе обширного опыта рассмотрения и согласования положений о неконкуренции.

Данным разъяснением положения о неконкуренции допускаются в той мере, в которой они защищают интересы той или иной стороны и обоснованы с точки зрения ведения бизнеса, поскольку ценность и стоимость приобретаемых активов зависят от способности в полной мере использовать нематериальные активы приобретаемого предприятия и его деловую репутацию. Логично предположить, что этому помешает то обстоятельство, что продавец непосредственно после продажи компании сможет конкурировать с ней, задействуя устоявшиеся связи с клиентами (поставщиками) и обладая конфиденциальной информацией, необходимой для успешного ведения бизнеса.

Вместе с тем, допуская включение положений о неконкуренции в договоры купли-продажи долей (акций), активов, Европейская комиссия указывает, что их действие должно быть ограничено рядом критериев (предметным, временным, географическим и субъектным). При этом каждое ограничение напрямую связано с осуществляемой сделкой и не выходит за рамки разумной защиты приобретателя.

Так, ограничение в отношении определенных товаров касается лишь товаров, производимых продаваемым предприятием или планируемых им к производству (при учете начала их разработки). Тот же принцип действует и для географических границ ограничений.

Данные ограничения могут быть распространены не только на продавца и его представителей, но также и на его дочерние общества. Более того, с точки зрения Европейской комиссии, допустимо и введение в соответствующие договоры ограничений на осуществление инвестиций в конкурирующие предприятия (за исключением вложений, не имеющих целью контролировать такое предприятие).

Ключевым вопросом при включении в договор условий о неконкуренции выступает срок действия ограничений. Общий допустимый срок (в зависимости от конкретных обстоятельств сделки) составляет от двух до трех лет. При совершении сделки купли-продажи (покупки бизнеса) установление такого срока обосновано защитой интересов приобретателя по развитию приобретаемого бизнеса.

На практике в положения о неконкуренции входят и иные условия. К примеру, встречаются условия, ограничивающие право продавца на "переманивание" ключевых сотрудников, а также клиентов и (или) поставщиков проданного предприятия.

В то же время включение положений о неконкуренции в соглашение по передаче каких-либо материальных (зданий, оборудования), а также нематериальных активов, защищаемых действующим отраслевым законодательством (промышленные патенты), может быть признано недопустимым в силу достаточной защищенности покупателя при совершении таких сделок. Весьма вероятно, что данный подход будет воспринят и ФАС России, поскольку защита интересов приобретателя в подобных случаях является прерогативой иных государственных органов.

Зачастую при согласовании положений о неконкуренции их оценка базируется на основных принципах, разработанных Европейской комиссией. Все обозначенные ограничения в той или иной форме были предметом рассмотрения ФАС России и признаны допустимыми.

Создание совместных предприятий

Включение положений о неконкуренции в соглашения о создании совместных предприятий, заключаемые по иностранному праву и распространяющиеся на российские общества, а также в соглашения акционеров или договоры об осуществлении прав участников, безусловно, имеет особенности ввиду того, что такие соглашения чаще всего достигаются между компаниями-конкурентами (потенциальными конкурентами) или компаниями, действующими на смежных рынках.

Так, обязательства по неконкуренции на определенной территории могут касаться территории деятельности как материнских компаний (если учредители СП являются его конкурентами), так и совместного предприятия (при создании СП для выхода на новый рынок). Обязательство по неконкуренции в отношении определенного типа продукции (деятельности) допустимо при ограничении его исключительно продукцией (деятельностью) совместного предприятия. Такие ограничения (в отличие от случаев совершения сделок купли-продажи) действуют в течение срока существования самого СП.

При согласовании условий о неконкуренции ФАС России зачастую использует более жесткие ограничения. Так, определяя продолжительность действия обязательств по неконкуренции, антимонопольное ведомство указывает, что данный срок не должен превышать период окупаемости совместного предприятия или должен быть ограничен достижением им определенных производственных показателей.

Кроме того, по мнению ФАС России, в качестве смягчения запрета на участие в конкурирующих проектах может быть прописан порядок реализации конкурирующих проектов, предполагающий обязательное предложение их другой стороне соглашения или самому созданному предприятию для совместной реализации.

В ЕС соглашение о совместном предприятии во избежание квалификации его как ограничивающего конкуренцию должно соответствовать критериям, установленным ст. 81(3) Договора, учреждающего Европейское сообщество:

• способствовать улучшению производства и реализации товаров, техническому и экономическому прогрессу;
• предоставлять соразмерные преимущества для потребителей;
• не налагать на участников соглашения необоснованные ограничения;
• не устранять и не ограничивать конкуренцию в отношении определенного вида продукции или услуг.

Практика применения европейского законодательства показывает (дела [1996] OJ L23/29, [1997] 4 CLMR 89, [1990] OJ L228/31, [1992] 4 CLMR 54, Metal Box/Elopak (ODIN) [1990] OJ L209/15, [1991] 4 CLMR 832, Optical Fibres [1986] OJ L236/30), что при оценке условий соглашений Европейская комиссия учитывает следующие обстоятельства:

• создание совместного предприятия для освоения нового рынка;
• достижение положительного эффекта в более сжатые сроки;
• отсутствие фактических (включая финансовые) возможностей по раздельной реализации проекта;
• наличие конкурентов у совместного предприятия помимо самих участников.

Очевидно, что указанные в Договоре, учреждающем Европейское сообщество, критерии во многом совпадают с закрепленными п. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Таким образом, законодатель, ориентируясь на построение европейских норм, прямо говорит о том, что согласование (в том числе положений о неконкуренции) в большинстве случаев обязывает не только к соблюдению формальных требований по формулированию ограничительных условий, изложенных в разъяснении, но и представлению дополнительных доказательств существования положительного эффекта от этих ограничений.

Представление доказательств допустимости того или иного соглашения и его условий является обязанностью его участников. Это подтверждается практикой применения ч. 1 ст. 13 Закона по другой категории дел: в ряде случаев указывается на отсутствие готовности антимонопольного органа самостоятельно анализировать соглашение на предмет его допустимости, по своей инициативе запрашивать необходимую для этого информацию (решение Комиссии ФАС России от 13.08.2010 по делу ОАО "Сбербанк России", ООО "МКБ "Одинбанк", ФГУП "Почта России", МУП "Информационно-расчетный центр" городского поселения Одинцово, МУП "Управление жилищного хозяйства" городского поселения Одинцово и др. N 111/177-09). Соответственно, при непредставлении каких-либо доказательств самими хозяйствующими субъектами вопрос о допустимости соглашения, возможно, вообще не будет исследоваться ФАС России.

В этой связи рекомендуем уделить особое внимание доказыванию факторов допустимости соглашения, в частности подготовить собственный общий анализ рынка, его структуры, наличия конкурентов и их количества, доказательства ценовых преимуществ для потребителей при появлении на рынке нового конкурента (создаваемого совместного предприятия).

Таким образом, существуют различные подходы к согласованию положений о неконкуренции при осуществлении контроля за экономической концентрацией и в соглашениях о создании совместных предприятий. В то же время немаловажно, что ФАС России учитывает позицию, выработанную на уровне Европейской комиссии.

Источник: lawsexp.com